建筑劳务违法行为屡禁不止

发布时间：2022-10-03 热度：337

　　笔者感受到了近年来建筑劳务市场的变化，包括那些纠正弊病、抑制损失、促进利益的人，以及那些真假混乱的人。因此，通过这次资质改革，我们可以谈谈昨天、今天和明天的建筑劳务。欢迎读者纠正不恰当和谬误。

　　中国的建筑劳务市场是市场经济的一个缩影。新中国成立于20世纪80年代中期。当时，由于国家尚未建立市场经济体系，中国实施了就业“统包统配”制度、劳动力市场尚未建立，建筑劳务活动更是不可能。

　　改革开放后，1300多万农民工进城，国内就业压力空前。国家提出“三结合”就业政策，并出现了**批集体制劳务公司。第六届全国人民代表大会**次会议《政府工作报告》指出：“目前，国有建筑业固定职工比例已从20世纪50年代的50%左右上升到80%以上。改革就业制度势在必行。要逐步降低固定工人比例，大幅度增加临时工和季节性工人数量，积极推进劳动合同制度。农民工建设队伍要允许参与城市招标和承包建设。”可以看出，这一时期没有劳动专业企业的概念。更常见的是具有就业中介性质的劳动服务单位。同时，国家允许以农民工建设团队的形式参与项目。

　　自20世纪80年代中期以来，中国发布了标准化文件，大力实施工程招标合同制度，鼓励建立工程承包公司，以建设工程非法分包作为法律法规的重点。在此期间，中国的建设工程活动正日益步入正轨。如下表所示：

　　2001年，原建设部发布了《建筑企业资质管理条例》(第87号令)，并设置了“施工总承包、专业承包、劳务分包”三层资质，建议施工劳动部分由单位承担，承担劳动分包单位，必须取得劳动分包资质。2007年，原建设部对《建筑施工企业资质管理条例》进行了部分修订，但劳动分包的总体要求没有改变。2014年，住房和城乡建设部发布了《建筑施工企业资质标准》(建设市2014号。159)，将劳动分包资质调整为建筑劳动资质，明确建筑劳动资质不再进一步细分。具有建筑劳动资质的企业可以承担各种建筑劳动工作。相对而言，在这一时期，劳动资格制度开始实施，虽然有调整，但变化不大。

　　应该指出的是，由于中国的建设团队有着悠久的历史，它仍然是今天实践中*常见和*常见的。新兴劳务企业不愿意与建设团队的农民工建立劳动关系，以免增加就业成本。因此，虽然国家着力规范建筑劳务行为，实行劳动资格制度，但市场混乱依然层出不穷。其中两个问题尤为突出。一是具有劳务企业资质的主体承担建筑劳务的效力；二是建筑劳务违法行为的认定。可以说，如果这两个问题得不到解决，劳动力市场的混乱就很难得到很大的改善。

　　2004年，*高人民法院发布了《关于适用法律问题审理建设工程建设合同纠纷案件的解释》(《民法典》的颁布而修订)。文件规定，未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的建筑工程施工合同无效。2014年，住房和城乡建设部发布了《建筑工程分包违法分包等违法行为查处管理办法(试行)》(已被《建筑工程分包违法行为查处管理办法》取代)，明确了建筑领域违法建筑活动的认定和查处规则。在建筑劳务领域，也存在非法发包、非法分包、分包、挂靠等违法情况。两份文件从司法和行政的角度构建了相对完整、可行的监管框架。然而，坦白地说，这两份文件在实践中也引起了不同的意见。主要争议是，根据*高法院的文件，即使合同因非法施工劳务分包而无效，当事人之间仍存在竣工验收和工程款支付的事实合同关系。事实上，这是可以理解的，但有人说，司法解释是对行政监管的妥协。有人说，司法解释是对行政监管不能到位的妥协，也有人说是兼顾公平正义的创举。无论是妥协还是破局，总之，这两份文件并没有触及到当事人的根本利益，双方实际上都可以接受。因此才会有“性质很严重，但结果可以接受。建筑劳务违法行为屡禁不止”尴尬的局面。

　　伴随着建筑劳务市场的混乱“包工头”这一特征现象。客观地说，“包工头”这种现象是一把双刃剑，一方面对于积极的建筑市场，创新建筑模式是不可或缺的，但另一方面由于龙蛇混杂也产生了各种乱象。还有两个特别突出的问题。一是拖欠农民工工资；二是违法行为多,甚至涉黑涉刑,从民事,行政违法到刑事犯罪。这两类问题一直是国家和地方整治建筑市场的重中之重。以拖欠农民工工资为例，国务院和地方政府部门多次表示严禁拖欠农民工工资，甚至每年都要开展专项整治行动。各地也会要求建设单位出具“不欠薪”承诺书不定期进行项目抽查，发现一例调查一例。2019年，国务院发布了《农民工资支付保障条例》，要求建设项目以行政法规的形式设立农民工账户、农民工工资专户/押金、用人单位/总承包商/分包商的连带责任，禁止向承包商支付农民工工资等各项保障措施。幸运的是，目前，由于国家坚持不懈地大力整治，多管齐下，严格控制，拖欠农民工工资的情况近年来已经清理。

　　建筑劳务的合法承包行为应注意两点。**点是，分包的内容应该是建筑工程中的劳务操作。一些承包商要求劳务分包商承包劳务和材料，这显然涉嫌非法分包或分包。第二点需要注意的是，分包的主体（形式）只能是具有劳务企业资质的单位或内部员工或分支机构，以内部承包的形式分包给承包商。在实践中，承包商直接分包是很常见的“包工头”或“班组长”，这些情况实际上是非法的。对于承包人来说，除了可能的行政处罚外，违法行为的后果可能是无效的施工劳动合同和农民工的工资，因此这*终将严重侵犯承包人的权益。

　　2016年，建筑劳务市场发生了巨大变化。4月，住房和城乡建设部批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务制度改革试点（住房和城乡建设部关于批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务制度改革试点的函），允许试点省份取消劳动资格办理和资格准入。此后，取消劳动资格的省市逐步推进，如下表所示：

　　同时，需要明确的是，上述取消劳动企业资格的省份在其文件中提出引导专业经营企业的发展，这是国家在建筑劳务领域的主要发展方向。但是，由于旧制度没有消除，新制度没有建立，各省只能相对安全地表达为“试点/指导/鼓励”。在此期间，由于劳动企业资格取消后的劳动经营资格尚未*终明确，关于建设劳动协议的纠纷比以往更频繁，法院认定劳动协议的有效性也不一致。以浙江省和安徽省为例，作者通过关键词网络搜索发布的判断文件，基本上可以看出2016年是一个分水岭。2010年至2016年，浙江省涉及资质和协议有效性的建筑劳动争议不足100起，2016年后基本持续250起。安徽省筑劳动案件也表现出了这一特点。

　　2017年2月，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发201719号)“国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见”。3月，住建部市场部提出，“积极推进建设用工制度改革。研究取消建筑劳务资质，大力支持以经营为主的专业企业发展。推动建筑业农民工向熟练工人转型，努力稳定和扩大农民工就业创业。研究建立建筑工人信息管理服务平台，以专业企业为建筑工人主要载体，实行建筑工人实名制管理，研究制定建筑工人实名制管理办法。”从那时起，建筑市场领域开始更加频繁和积极的变化。建筑信息服务平台、建筑工人实名制度等制度逐步建立。其中，建筑劳务企业资质被取消，劳务专业经营资质的建立尤为激烈。11月，住房和城乡建设部发布了《关于培养新时期建筑业工人的指导意见（征求意见稿）》（建办市函【2017】763号）》中正式提出拟“取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制”。这期间，取消劳务企业资质的省市范围还在不断扩大。建筑劳务的专业作业资质已经呼之欲出。

　　2019年1月，住建部在修订《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中使用了“专业作业承包人”，取代了此前的“劳务分包单位”的称谓。2020年12月，住建部牵头11部门出台《关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》（建市【2020】105号）并同步发布了3个附件《建筑工人施工现场生活环境基本配置指南》、《建筑工人施工现场劳动保护基本配置指南》、《建筑工人施工现场作业环境基本配置指南》。其中提出“大力发展专业作业企业。鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的建筑工人成立以作业为主的企业，自主选择1-2个专业作业工种。”近期，网上也在流传新的《建筑业企业资质标准》，据称又将专业作业资质具体细分为“木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业”等11种作业类型。而实践中，国内日渐成熟的劳务市场已经培育了相对专业化的劳务班组，一个正常的建筑项目施工通常就是由形形色色的木工班、瓦工班、钢筋班、土方班、砌筑班、电气班等班组分拆承接相互配合完成。因此对劳务作业资质根据工种再行细分具有坚实的实践基础。

　　笔者浅见，劳务企业资质转变为专业作业资质已成定局。制度的改革、配套的完善无疑将会引导和深化劳务市场的专业化发展。但是，劳务作业的分包行为却并未产生根本性变化，此种结果应属国家管理、规制建筑市场的应然和必然。首先，劳务作业仍旧必须分包给单位或者内部承包给员工或分支机构，其次，承接劳务作业的单位尽管不再需要劳务企业资质，但仍需要具有专业作业资质。同时，相信较之前更进一步，其作业资质必须与要承接的劳务作业相匹配。依此而言，劳务企业资质改革对于建筑市场的不利冲击和影响将会在可预见和可控范围内。

　　总的来说，我国建筑劳务作业资质从无到有、从劳务企业资质到专业作业资质，充分体现了劳务市场从粗放到精细的发展历程。作为法律从业人员，应当充分意识到服务对象和服务内容的变化所带来的影响也必然会传导到法律服务市场。同样地，每一次变动和改革也都会衍生法律服务的挑战和机会。在这一点上，我们与建筑从业人员的感触其实是大同小异的。